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王周歡:全過程管理政府采購為目標的法律重構

2020年01月10日 08:51 來源:中國政府采購報打印

  ■ 王周歡 

  時下,我國公共采購領域改革的重大政策與創新舉措頻出:深化政府采購制度改革正在緊鑼密鼓地推進;201910月中國向WTO遞交了加入GPA第七份出價清單;世界銀行對中國營商環境的評價已將政府采購正式納入評價指標;201912月國家發展改革委員會發布了《中華人民共和國招標投標法(修訂草案公開征求意見稿)》(以下簡稱《修訂草案》)向全社會公開征求意見。這一系列重大事件引發學界與業界的熱議與探究,也引起全社會的密切關注。這是自2003年《政府采購法》實施以來政府采購所面臨的重大機遇與挑戰。值此重大變革之際,“居廟堂之高”的立法者與管理者應以“海納百川,開明睿智”之膽識與氣魄為頂層設計;“處江湖之遠”的改革實踐者當以“先天下之憂而憂”的勇氣獻言進策。 

  深化政府采購制度改革的關鍵在于重構政府采購法律制度,而《政府采購法》《招標投標法》兩法并存的局面自《政府采購法》實施以來一直困擾與制約政府采購制度的完善。要從根本上解決上述問題本人認為,必須使兩法合二為一。因此,本文將從招標投標制度在公共采購中的作用、兩法并存對公共采購的影響、全過程政府采購管理的制度設想以及兩法合并的思路與建議等四個方面內容分別進行闡述、分析,以期為頂層設計提供借鑒。 

  《招標投標法》在公共采購中的作用 

  招標投標是在市場經濟條件下進行貨物、工程和服務采購的一種交易方式,我國從上世紀80年代開始逐步實行招標投標制度,19998月頒布的《招標投標法》是在我國市場經濟形成過程中為規范工程建設項目招標投標行為而制定的。應該說《招標投標法》實施二十年來對規范工程建設項目的招標投標活動起了重大作用,實現了其立法目的。《招標投標法(草案)》第二條規定其適用范圍只包括有關工程建設項目的招標投標活動,后經人大常委會審議認為還應當包括其他符合條件需要進行招標的項目的招標投標活動,所以增加第二條:“在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法。”這樣將《招標投標法》的適用范圍擴大了,《招標投標法》的適用范圍就包含了必須招標和自愿招標兩個方面,即《招標投標法》第三條規定的范圍,包括大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目,屬于必須招標的,其他的屬于自愿招標。此次《修訂草案》將第一項大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目刪除了,增加了政府和社會資本合作模式的工程建設項目,其目的在于推進招投標領域簡政放權,進一步清晰界定了必須進行招標的項目范圍,大幅放寬對民間投資項目的采購方式要求,激發民間投資活力。《招標投標法》規制的重點在于必須招標的建設工程項目,并未涵蓋全部的公共采購,所以將其稱作建設工程招標投標法更為適合。 

  《招標投標法》將招標分為公開招標和邀請招標兩種招標方式,必須進行招標的項目具體范圍和規模標準,由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制定。《招標投標法》規定了招標、投標、開標、評標和中標等程序,所以有人稱之為招標程序法,但《招標投標法》還規定了招標投標法律關系中招標人和投標人的權利和義務,本人認為這部分內容應屬于實體法。《修訂草案》在結構上作了一些調整,增加了兩章:合同履行和異議與投訴處理,試圖在過程管理上作一些延伸。但由于其規制的重點是招標投標,所以很難就采購全過程作完整的規定,這是《招標投標法》本身局限所致。 

  兩法并存對公共采購的影響 

  兩法之爭由來已久,《政府采購法》立法過程中對于是否將工程納入政府采購頗有爭議,有聲音認為工程項目招標投標已有《招標投標法》規制,不應再納入政府采購。在《政府采購法》審議之時,考慮到政府采購的對象應涵蓋貨物、工程和服務,且符合國際通行做法與各國立法慣例,另有專家建議將工程納入《政府采購法》。但為了實現與《招標投標法》的銜接,《政府采購法》第四條規定,政府采購工程進行招標投標的,適用《招標投標法》。由此,在實務引發了如何界定工程范圍,工程非招標項目的法律適用,以及貨物和服務招標投標的法律適用問題。《招標投標法》第三條規定,工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等。《政府采購法》第二條規定,工程是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。兩個關于建設工程的范圍存在較大差異。在兩法實施條例起草過程中試圖對兩法的差異作出彌合,以此明確兩法的適用范圍。《招標投標法實施條例》第二條規定,《招標投標法》第三條所稱工程建設項目,是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。《政府采購法實施條例》第七條對工程的定義與《招標投標法實施條例》保持一致,同時規定政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務,采用招標方式采購的,適用《招標投標法》及其實施條例;采用其他方式采購的,適用《政府采購法》及本條例。關于政府采購貨物和服務的招標投標的法律適用,《招標投標法實施條例》第八十三條規定,政府采購的法律、行政法規對政府采購貨物、服務的招標投標另有規定的,從其規定。但《政府采購法》及其實施條例對招標投標的程序并未作出具體的規定,所以,財政部于2004年頒布了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號,2017年經修訂改為財政部令第87號)。 

  上述法律、行政法規和規章對兩法的適用范圍,特別對過程的定義作了明確的規定,應當是很清晰的。但在實務中對于與新建、改建、擴建無關的裝修、拆除、修繕如何按政府采購法實施采購,以及與工程有關的貨物和服務如何界定,特別混合項目的屬性界定都存在爭議,以致引起行政訴訟。 

  本文嘗試以世界銀行的政府采購評估假設案為例來分析法律適用問題。世界銀行的政府采購評估假設案例為道路重鋪,即兩個城市之間20公里的兩車道公路(非高速公路,無特許權),且瀝青涂層厚4059毫米,不涉及任何其他工作(例如場地清理、地下排水、橋梁工程或后續定期維護,價值250萬美元(17126597元人民幣)。顯然道路重鋪應屬于工程施工,應適用《招標投標法》,但也有人認為本案道路重鋪與新建、改建、擴建無關,不屬于兩法條例所界定的建設工程,難以適用《招標投標法》。 

  兩法并存導致法律適用的爭議普遍存在,弊端顯而易見,無論法律如何界定,實務中都難以厘清,根本解決的辦法是兩法的統一。 

  全過程政府采購制度的目標與內涵 

  全過程政府采購從項目預算開始到支付完成,其過程應包括預算與需求編制、招標采購(合同訂立)、合同履行、驗收支付、爭議處理和績效評價等幾個階段。《政府采購法》確立了政府采購的基本制度,基本涵蓋了上述全過程,但更側重于規范政府采購的方式和程序,由此,在政府采購實務中也產生了“重程序,輕結果”的傾向。深化政府采購制度改革,需要重構政府采購法律制度,以全過程管理為目標,構建政府采購從預算與需求編制、招標采購(合同訂立)、合同履行、驗收支付、爭議處理和績效評價幾個階段相互銜接的法律制度。本人認為應當從以下幾個方面進行完善: 

  第一,重新確定政府采購當事人的法律關系,明確采購人的主體責任。采購當事人應當明確是采購人與供應商,采購代理機構是采購人委托的代理人,采購人應當承擔采購主體責任,應當從立法上明確采購人在預算與需求的編制、招標采購、合同履行和績效評價的各階段的主體責任,實現全過程的管理與責任追究。 

  第二,以采購標準為基礎編制政府采購預算與采購需求。編制采購預算與采購需求的依據應當是采購標準。通過立法規定采購標準制定的主體、程序、范圍、依據等,通用的采購標準應當由財政部門統一制定,特殊的采購標準可以由預算主管部門制定報財政部門核定。 

  第三,整合采購方式與簡化采購程序。對我國現行采購方式的整合和程序的簡化,本人建議:一是公開招標的適用條件應當根據項目的性質而非簡單根據項目的金額標準,在優化程序方面,應對招標過程的談判情形與談判程序作出規定,應實施評定分離,對于定標的原則作出相應規定;二是進一步細化邀請招標適用情形;三是將競爭性談判、單一來源采購、詢價、競爭性磋商整合為限制性招標,并列明適用情形和簡化采購程序。 

  第四,建立優質基礎上優價的評審制度與評定分離的定標制度。一是在評審環節以采購人為主評審專家為輔,確保發揮采購人的主體作用;二是確立優質基礎上優價的評審規則;三是確立評定分離制度。 

  第五,完善政府采購履約管理與監督制度。合同履行是實現政府采購目標的重要環節,改變現行重合同訂立輕合同履約的現狀,在合同的訂立和驗收環節完善相關制度,特別是明確財政部門對合同履行的監督檢查權。 

  第六,建立及時、有效的政府采購救濟制度。從完善救濟制度而言,我們認為:一是采購人、采購代理機構應當設立獨立的質疑處理機構,以實現有效的內部救濟,盡可能減少供應商尋求外部救濟;二是建立和完善政府采購投訴專業化行政裁決機制。 

  《政府采購法》《招標投標法》整合的思路與建議 

  《招標投標法》是以規范招標投標過程為目標的法律制度,招標投標僅僅是實現公共采購目標的一個環節、一種方式,是過程而不是目的。而《政府采購法》以全過程管理為目標構建法律制度,實際上已經涵蓋了《招標投標法》。近幾年我國正致力于整合公共資源交易,實行公共資源的互通共享,整合過程中存在的問題是否能根本解決與兩法的整合密切相關。從外部條件上看,首先,我國正致力于加快GPA談判進程,加入GPA談判亟需調整國內法律;其次,世界銀行已將政府采購納入其對中國營商環境評價指標,關注中國政府采購法律制度的完整性。從國內和國際兩個方面因素考量,我國進行公共采購法律制度整合的契機逐漸成熟。為此,本人提出兩種整合與修法的思路與建議:第一種方案是將《招標投標法》完整納入《政府采購法》,作為規范招標采購的一個環節和一種方式。其可行性在于:一是《招標投標法》第三條規定的必須進行招標的范圍應屬于政府采購的范圍,而自愿招標相關程序可以在《合同法》中規定,招標也是一個合同訂立之要約與承諾的過程,自愿招標在合同法中規定更為適合,這樣也就理順了公法與私法的關系;二是將《招標投標法》納入《政府采購法》,使政府采購更加完整,現行《政府采購法》雖然規定公開招標是政府采購主要方式,但對招標相關程序并未作完整的規定,從法律制度上看是不完整的;三是在《招標投標法》中增加合同履行顯然與其調整范圍不符,將《招投標法》納入《政府采購法》可以實現其作為公共采購的完整性,同時也實現《招標投標法》在公共采購中從過程導向向結果導向轉移。 

  第二種方案是保留《招標投標法》,但調整其適用范圍與監管體制,將《招標投標法》作為調整貨物、工程和服務招標投標的專門法律,即成為政府采購法律體系的一部分,將自愿招標的相關程序在《合同法》中規定。同時,將監管體制在《政府采購法》總則中規定,實行公共資源交易監督管理體制的整合。《政府采購法》也作相應的修訂,第四條修訂為:政府采購貨物、工程和服務的招標投標適用《招標投標法》,在《政府采購法》中就不再規定招標投標的相關程序,而是更多規制預算與需求的編制、合同的履行與驗收、爭議處理和績效評價等環節,使《政府采購法》成為全過程管理的法律制度。 

  (作者單位:上海市財政局) 

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